특허 침해란 등록된 특허권자의 허락 없이 그 특허 발명을 사업으로 실시하는 행위를 말한다. 이 말을 검색하는 사람 대부분은 출원만 하면 보호받는지, 등록은 무엇이 다른지를 알고 싶어 한다. 이 기사는 특허 출원부터 등록까지의 단계, 특허 침해를 가르는 기준, 특허청과 특허로 같은 창구의 쓰임을 차례로 설명한다.
출원과 등록은 서로 다른 단계다
출원은 특허청에 발명의 내용을 적은 서류를 내는 일이다. 서류를 냈다고 권리가 생기지는 않는다. 출원은 심사를 받겠다고 줄을 서는 단계이고, 권리는 심사를 통과해 등록을 마친 뒤에야 생긴다.
절차는 대체로 이렇게 흐른다. 출원서를 내고, 심사를 청구하고, 심사관이 이미 알려진 기술과 비교해 특허를 줄 수 있는지 살핀다. 거절 이유가 있으면 의견서나 보정서로 답할 기회가 주어진다. 등록 결정이 나면 등록료를 내고 설정등록을 마쳐야 특허권이 발생한다. 출원 내용은 출원일부터 1년 6개월이 지나면 공개되는 것이 원칙이고, 특허권의 존속기간은 출원일부터 20년이다.
특허청은 이 모든 절차를 맡는 행정기관이다. 특허로는 특허청이 운영하는 온라인 출원·사무 창구이고, 특허정보검색서비스는 이미 나온 특허를 누구나 찾아볼 수 있게 만든 검색 창구다. 영어로 특허는 patent, 특허 침해는 patent infringement라고 한다. 특허법은 이 절차와 권리의 큰 틀을 정한 법이다.
특허 침해는 청구범위로 판단한다
침해 여부는 제품의 이름이나 겉모양, 광고 문구가 아니라 등록된 특허의 청구범위를 기준으로 본다. 청구범위는 특허권자가 보호받겠다고 적어 둔 권리의 경계선이다. 어떤 제품이 청구범위에 적힌 구성요소를 빠짐없이 갖추고 있다면 침해로 볼 여지가 커진다.
구성요소 하나라도 빠져 있으면 원칙적으로 같은 범위에 들어가지 않는다. 다만 일부 요소를 살짝 바꿨을 뿐 기능과 효과가 실질적으로 같다면 균등한 것으로 보아 침해라고 판단하는 경우도 있다. 이 경계는 사안마다 달라서 일반론만으로 단정하기 어렵다. 그래서 청구범위를 문장 단위로 쪼개 하나씩 대조하는 방식이 기본이 된다.
출원만 한 단계의 기술은 아직 특허권이 아니므로 침해라는 말이 성립하지 않는다. 다만 출원 내용이 공개된 뒤 제3자가 이를 실시했다면, 등록 이후에 보상금을 청구할 수 있는 제도가 따로 있다. 침해와 보상금은 이름도 요건도 다른 별개의 개념이다.
실제로 막히는 지점과 경우별 차이
가장 흔히 어긋나는 곳은 출원번호만 받아 두고 이미 보호받는다고 믿는 경우다. 반대로 남의 특허를 검색하지 않고 제품을 만들었다가 뒤늦게 문제를 알게 되는 경우도 많다. 검색을 해도 키워드가 좁으면 관련 특허가 걸러지지 않는다. 검색할 때는 용어를 바꿔 가며 여러 번 찾는 편이 안전하다.
특허권은 나라마다 따로 생긴다. 이를 속지주의라 부른다. 예를 들어 미국에서 받은 특허는 우리나라에서 효력이 없고, 우리나라 특허도 미국에서는 통하지 않는다. 미국은 심사와 권리 행사의 방식이 우리나라와 다르므로, 해외에서 판매할 계획이라면 그 나라의 제도를 따로 확인해야 한다.
경우에 따라 답도 달라진다. 내 특허를 누가 쓰고 있다고 의심한다면 특허가 등록 상태로 유효한지, 상대 제품이 청구범위를 모두 충족하는지부터 따진다. 반대로 침해를 지적받았다면 그 특허가 실제로 유효한지, 내 제품이 청구범위에서 벗어나는지, 허락을 받을 길이 있는지를 살핀다. 어느 쪽이든 권리자가 침해 중단을 요구하거나 손해배상을 청구할 수 있다는 점은 같고, 그 판단은 특허심판원이나 법원 같은 공적 절차에서 이루어진다.
흔한 오해도 바로잡아 둔다. 발명을 먼저 했다고 자동으로 권리자가 되지 않으며, 등록된 특허를 개인적으로 연구하거나 시험하는 것까지 모두 침해로 보는 것도 아니다. 반대로 제품을 조금 바꿨으니 괜찮다는 생각도 위험하다. 앞서 말한 균등 판단 때문에 작은 변경은 면책 사유가 되기 어렵다.
판단의 순서와 확인할 곳
처음 상황을 정리할 때는 아래 순서로 확인하면 헛걸음이 줄어든다. 표는 단계별로 무엇을 보고 어디서 확인하는지를 나란히 놓은 것이다.
| 확인 순서 | 내용 |
|---|---|
| 1. 권리 상태 | 출원 중인지 등록됐는지, 존속 중인지 특허정보검색서비스에서 확인한다 |
| 2. 청구범위 | 등록 특허의 보호 범위를 구성요소별로 나눠 읽는다 |
| 3. 제품 대조 | 내 제품이나 상대 제품이 구성요소를 모두 갖췄는지 견준다 |
| 4. 적용 국가 | 특허가 효력을 가지는 나라와 판매 지역이 맞는지 본다 |
| 5. 대응 방법 | 허락, 설계 변경, 무효 여부 검토 등을 전문가와 상의한다 |
정리하면 출원은 시작이고 등록이 권리의 출발점이며, 침해는 등록된 청구범위를 기준으로 가려진다. 구체적인 사안은 특허청 안내와 특허정보검색서비스에서 권리 상태와 청구범위를 먼저 확인하고, 판단이 어려우면 변리사 같은 전문가의 상담을 받으면 된다. 수수료와 절차의 세부 내용은 해마다 달라질 수 있으므로 특허로의 공식 안내에서 확인해야 한다.
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